Tema 2.2

Premesso un inquadramento dell’istituto della disapplicazione e dopo averne descritto le diverse discipline, se ne descrivano i casi concreti più rilevanti; si dica se ed in quale modalità vi rientra il caso di contravvenzione per divieto di sosta impugnata per l’illegittimità dell’ordinanza comunale istitutiva di strisce blu priva di una destinazione a parcheggio libero di una vicina zona.

Tesi della diretta con atto immediatamente lesivo, si basa sulla considerazione del fatto che l’atto amministrativo ha potere degradativo per cui può essere al più lesivo di interesse legittimo; nel momento in cui è privo di elemento essenziale va depotenziato del suo carattere di atto amministrativo e per ciò disapplicato come tale e considerato come illecito che consente al g.o. di accertare la lesione del diritto soggettivo.

Tesi della incidentale, si basa sulla considerazione che un atto lesivo di diritto soggettivo non può essere considerato illegittimo ma inesistente come tale e per ciò non bisognoso di alcuna disapplicazione; per tanto l’istituto riguarderebbe casi in cui il diritto soggettivo non è leso direttamente dall’atto ma da un comportamento (spesso di un privato) che sembrerebbe legittimato da un atto (spesso generale o addirittura normativo di II grado) illegittimo che va incidentalmente e de plano disapplicato dal giudice che in tal modo può accertare la lesione del diritto soggettivo e disporne la tutela.

Diverse discipline, nella disapplicazione in via principale l’attore ha l’onere di provare il vizio dell’atto che è fonte diretta della sua lesione, in quella incidentale il sindacato è de plano, non precluso dalla circostanza che siano scaduti i termini per la sua impugnazione in quanto la disapplicazione ha efficacia endoprocessuale e non tocca l’atto stesso.

Sentenza della Cassazione del 1994, ritiene che entrambe le tipologie di disapplicazione trovino cittadinanza nel nostro sistema processuale.

In campo penale, si ritiene ammissibile in quanto il giudice penale è giudice ordinario; si è in presenza di disapplicazione solo quando il provvedimento non sia elemento della norma e con divieto di reformatio in peius; a partire dagli anni 2005 si è rivisto il concetto della utilizzabilità dello strumento in campo penale in quanto l’allegato E) ha una valenza privatistica e non pubblicistica; rimane il sindacato sulla legittimità di un atto interno alla fattispecie che però non è disapplicazione ma normale conoscenza del giudice di tutti gli elementi del reato.

Attuale situazione in relazione al nuovo riparto di giurisdizione, quella in via diretta praticamente scompare in quanto i casi di carenza di potere in concreto per mancanza di elemento essenziale passano alla nullità che è di competenza del g.a., nei casi di inesistenza di atto per carenza di attribuzione non si può parlare di disapplicazione; rimane la disapplicazione in via incidentale.

Nel pubblico impiego rispetto agli atti di macro organizzazione, anche se qui c’è chi ritiene trattarsi di vero annullamento.

Caso pratico, è disapplicazione in via indiretta in quanto la contravvenzione lede il diritto soggettivo; non occorre allegazione dell’ordinanza.