Approfondimento in diritto penale.

 Il principio di offensività consiste nel considerare quale elemento essenziale di ogni fattispecie di reato l’offesa al bene giuridico tutelato, quanto meno nella modalità della messa in pericolo. Non esiste un referente normativo diretto sul quale il detto principio poggia, ma una serie di norme della Costituzione implicitamente ne affermano la rilevanza: in particolare l’articolo 25 se si interpreta il termine “fatto” nel senso di fatto offensivo, quasi come se in mancanza di un’offesa esso mancasse; l’articolo 13 che tutela i diritti fondamentali dell’uomo fa ritenere implicitamente che essi possano essere  compulsati dalla sanzione penale solo a condizione che il fatto vietato sia offensivo; l’articolo 27 terzo comma della costituzione prevede, tra le altre, come funzione della pena quella rieducativa: non si vede come essa potrebbe concretizzarsi in presenza di una fattispecie non offensiva. Nel nostro ordinamento penalistico è sorto un problema rispetto ai reati a pericolo astratto nei quali il legislatore descrive una condotta ritenendola, senza possibilità di prova contraria, come pericolosa per il bene tutelato. Rispetto a questa categoria di reati il rischio che si pone è di giungere ad una incriminazione anche nel caso in cui la condotta in concreto non abbia posto in pericolo il bene protetto. La concezione realistica del reato ha posto un argine a tale problema partendo dal presupposto che l’offensività, insieme alla suitas, al nesso di causalità, al dolo nei delitti, sia elemento indefettibile di ogni reato.La teoria parte dall’analisi dell’articolo 40 del codice penale che recita: “…l’evento da cui dipende l’esistenza del reato”; siccome esistono reati di mera condotta privi di un evento naturalistico, ciò significa che in ogni reato esiste un evento in senso giuridico che consiste quantomeno nella messa in pericolo del bene. L’articolo 49 secondo comma, come interpretato dagli autori di tale tesi, consentirebbe al giudice, pur in presenza di un reato a pericolo astratto, di controllare se la condotta sia effettivamente idonea a porre in pericolo il bene; nel caso tale riscontro dovesse sortire un esito negativo, pur in corrispondenza tra fattispecie astratta e concreta, il giudice dovrebbe ritenere il reato non soddisfatto per mancanza di offensività, in quanto non si è realizzato l’evento giuridico.Tali concetti, inizialmente avversati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, hanno ormai ricevuto piena adesione, soprattutto da parte di quest’ultima.Uno dei campi di maggior applicazione della teoria realistica del reato si è avuta rispetto ai reati contro la fede pubblica, bene già di per sé estremamente ambiguo e di non facile precisazione. Si sono ritagliate tre categorie di reati di falso non punibili per mancanza di offensività: il falso grossolano, il falso innocuo e quello inutile. Il primo consiste nel fatto che la falsificazione, essendo di pessima qualità, non è idonea a ingannare, come nel caso di falsificazione di una moneta la cui falsità sarebbe riconosciuta da chiunque; quello innocuo, pur essendo idoneo ad ingannare, non è volto a mettere in pericolo il bene protetto dalla norma, come nel caso di una donna fermata dalla polizia per un controllo, che per civetteria denuncia un’età più bassa di quella reale; quello inutile insiste su un oggetto non pertinente a porre in pericolo il bene protetto, come nel caso di allegazione di un documento falso per ottenere una concessione che non sia richiesto nella documentazione per ottenere la stessa.Recentemente la Suprema Corte è stata chiamata a decidere sulla rilevanza di una falsa autocertificazione relativa al reddito al fine di ottenere il gratuito patrocinio: la falsa attestazione dichiarava un reddito comunque più alto di quello necessario per l’ammissione al beneficio ed, in coerenza con il principio dell’offensività, si pensava che il fatto potesse rientrare nell’ambito del reato impossibile, più precisamente in quello del falso inutile. La Corte, non senza sorpresa da parte di molti esponenti della dottrina, precisando che il reato di cui all’articolo 95 del D.P.R.  115/ 2002 è un reato di condotta in cui essa si concretizza nella violazione del dovere di lealtà verso le istituzioni, a prescindere dall’effettiva idoneità del falso a conseguire il raggiungimento dei fini patrimoniali che l’agente si era prospettato, ha ritenuto soddisfatto il reato   in quanto non applicabile ad esso la fattispecie del reato impossibile.

Avv. Luca Sansone