Esercitazione in diritto amministrativo in merito alle differenze tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica e la tutela per il privato.

Discrezionalità amministrativa e tecnica 1.

L’attività della pubblica amministrazione consiste nel perseguire fini pubblici, così come scelti dal legislatore nell’esercizio della sua funzione politica, tramite l’espressione della sua attività provvedimentale.

Talvolta il modo, il tempo, il contenuto di tali provvedimenti sono totalmente individuati in quanto il potere politico ha ritenuto compiere in prima persona la comparazione tra interesse pubblico da perseguire e gli altri interessi (privati e pubblici) coinvolti nella stessa legge attributiva del potere  essendo a suo avviso in questi casi impossibile perseguirlo in maniera diversa dall’emanazione di quel provvedimento (ampliativo, sanzionatorio, di diniego).

Altre volte la legge dota la pubblica amministrazione di una discrezionalità sul come perseguire al meglio il fine pubblico perché evidentemente ritiene che le situazioni concrete sulle quali provvedere possano presentarsi con tali peculiarità diverse tra di loro da richiedere una differenziazione sulla disciplina dell’interesse da tutelare.

Per tanto, mentre  a chi abbia tutti i requisiti richiesti dalla legge e lo richieda dovrà essere rilasciato il passaporto, un bene pubblico potrà essere gestito direttamente dalla stessa amministrazione o essere dato in concessione o ancora si potrà creare un’azienda speciale per la sua gestione.

Si può quindi affermare che la discrezionalità è il contemperamento di interessi rispetto al fine pubblico operato nell’attività provvedimentale dalla pubblica amministrazione. Risulta pertanto evidente che tale momento è pertinente a quello finale del procedimento, vale a dire all’atto esterno.

La discrezionalità così definita è indubbiamente il punto più rilevante sul quale si incentra l’autonomia della funzione esecutiva per il resto, per quanto autonoma,  asservata alle scelte di fini del potere politico. Per tanto il sindacato sull’opportunità di tali scelte attiene al merito del provvedimento e solo eccezionalmente è censurabile innanzi ad un qualsiasi giudice.

Ciò non di meno, proprio perché la funzione dell’attività pubblica è scelta dal legislatore ed in ciò si differenzia da quella privatistico-negoziale, è necessario sottoporre a sindacato la scelta  sopra descritta al fine di verificare che essa abbia (in maniera opportuna o meno in tal senso non è rilevante) perseguito il fine pubblico.

Tale sindacato, che non intacca il principio della separazione dei poteri, effettuato da un organo giurisdizionale (nel nostro ordinamento il g.a.), afferisce alla legittimità e non al merito dell’atto e mira ad accertare il vizio di eccesso di potere.

Discrezionalità amministrativa e tecnica 2.

La scelta che discrezionalmente la p.a. compie, è contemperazione di interessi e non presuppone alcuna conoscenza se non quella degli interessi coinvolti, così come concretamente si presentano.

Accanto ad essa la dottrina  ne ha individuata un’altra, denominata discrezionalità tecnica; ricorre allorché, cadendo su un oggetto di particolare natura conoscibile solo da esperti in materia, la decisione provvedimentale si basa su una valutazione pertinente ai principi di quella materia compiuta da coloro che appunto ne sono esperti.

Si tratta di una situazione molto simile a quella di fronte alla quale si viene a trovare il giudice quando nomina un C.T.U. che ha il compito di renderlo edotto sulla materia del contendere quando essa pertenga ad oggetti  conoscibili solo da esperti di settore.

Risulta ben chiaro quale sia la differenza tra discrezionalità tecnica che consiste in una valutazione e accertamento tecnico che è invece una mera misurazione, anch’essa richiedente l’intervento di un esperto di settore ma, in quanto misurazione, non opinabile.

La discrezionalità tecnica viene espressa in vari momenti del procedimento amministrativo ed in alcuni casi anche fuori e dopo la sua conclusione: può inerire ad una fase prodromica a quella decisionale e spesso in questo caso è materia dei pareri, alla decisione su come materialmente dare attuazione ad un provvedimento nei casi in cui per raggiungere l’efficacia esso richieda un’operazione materiale, alla scelta del modo in cui compire attività materiali compiuta dagli stessi esecutori allorché siano investiti di tale potere.

Negli ultimi due casi la dottrina poi seguita dalla giurisprudenza ha affermato che tali scelte sono sindacabili alla stregua del principio del neminem ledere senza che in tal modo si possa ritenere intaccata l’autonomia della funzione esecutiva, proprio perché non si tratta di scelte di carattere amministrativo.

Nel primo caso, spesso etichettato dalla dottrina con il termine di discrezionalità mista, che presuppone comunque una distinzione tra l’organo che compie la valutazione e quello che emette la decisione nonchè una discrezionalità nella scelta da parte di quest’ultimo (quantomeno, se il parere è vincolante, sul non emanare l’atto) il divergere della decisione dalla valutazione tecnica può rilevare come indizio del vizio di eccesso di potere.

Discrezionalità amministrativa e tecnica 3.

Vi sono delle situazioni nelle quali la discrezionalità tecnica sembra poter essere equiparabile a quella amministrativa, almeno in un’analisi superficiale. Infatti in questi casi il legislatore non ha dotato l’amministrazione di una facoltà di scelta tra più modi di perseguire l’interesse pubblico, avendo già tipizzato come esso vada perseguito (reclutare i migliori partecipanti ad un concorso, contrarre con chi offra le condizioni più vantaggiose) ma il provvedimento, (aggiudicazione dell’appalto, nomina dei vincitori di un concorso) ha la sua parte più peculiare che viene “scritta” proprio dalla valutazione di soggetti esperti di una certa materia.

Occorre innanzi tutto precisare che in questi l’atto di valutazione è parte (sicuramente la più rilevante) di un procedimento il cui atto provvedimentale-finale, per quanto vincolato nel risultato, è emanato da un’autorità diversa (nomina dei vincitori di un concorso pubblico) e quindi trattasi da un punto di vista dogmatico di un atto interno del procedimento che, in teoria, potrebbe anche essere revocato per rivalutazione del pubblico interesse.

In vero, però, rimane il fatto che, fuori da quest’ultima ipotesi, l’atto di valutazione assurge a vero momento decisorio e per tanto è idoneo a ledere immediatamente le posizioni soggettive.

Ma quali posizioni soggettive si creano in relazione all’espressione di questa potestà valutativa e da quale vizio si può ritenere affetta una valutazione?

Discrezionalità amministrativa e tecnica 4.

In teoria le possibili soluzioni del problema sono tre: secondo una prima, essendo assente alcuna ponderazione di interessi ed essendo l’atto vincolato in tal senso, non sarebbe ammissibile alcun tipo di sindacato giurisdizionale.

E’ una argomentazione che ufficialmente non ha mai ricevuto il placet di dottrine importanti anche perché in tal modo si avvicinerebbe l’atto di valutazione  ad una sorta di espressione di alta discrezionalità e, di conseguenza, insindacabile.

Un’altra soluzione è quella di ammettere il sindacato e di qualificarlo come sindacato nel merito visto che la legittimità non può che attenere al vizio di eccesso di potere inimmaginabile in assenza di comparazione di interessi.

Questa logica è da respingere perché in fondo il merito, seppure in un’ottica diversa, è sindacato sulla ponderazione di interessi vista dal versante dell’opportunità e  presuppone una comparazione di interessi nel momento decisorio.

La terza ipotesi parte da un’analisi dell’atto di valutazione molto approfondita: in effetti quando ricorre questo modulo il fine pubblico può dirsi perseguito se la valutazione è compiuta correttamente, vale a dire con l’uso di criteri logicamente inoppugnabili pur nella opinabilità insita nello stesso concetto di valutazione.

Ciò significa che se non è rilevabile tale correttezza logica essa smette di essere valutazione e l’autoritatività che esprime esce fuori dal potere cui inerisce eccedendolo o meglio concretandone un abuso, come direbbe Giannini.

Pertanto, pur  non trattandosi di atto discrezionale nel senso preciso della parola, l’atto valutativo in tal modo viziato dà vita alla patologia dell’eccesso di potere e come tale è impugnabile.

Se tale ricostruzione risponde al vero, è possibile affermare che i limiti entro i quali il g.a. potrà svolgere il proprio sindacato non possono che essere quelli relativi al riscontro della correttezza e della logicità della valutazione, essendogli totalmente precluso quello sulla valutazione, attività che gode dell’insindacabilità in omaggio al divieto per il potere giurisdizionale di sostituirsi a qualunque (non solo quella di comparazione degli interessi) funzione propriamente amministrativa e ciò si può affermare senza bisogno di invischiarsi in discorsi sul merito che, per quanto sopra affermato, sembrano in tal caso completamente fuori luogo.

Le ultime risultanze giurisprudenziali in materia sono orientate in tal senso. A tal proposito è bene sgombrare il campo da possibili equivoci che spesso la dottrina ha alimentato in relazione ai così detti sindacati forti e deboli sulla discrezionalità tecnica: la distinzione qualitativa dell’invasività del sindacato è dovuta a monte al contenuto dell’atto; infatti si fa riferimento al sindacato forte, quello che in un certo qual senso permette la ripetizione dell’operazione compiuta dall’autorità amministrativa da parte del giudice le cui risultanze si sostituiscono a quelle dell’organo amminstrativo allorché si è in presenza di un’attività che rientra più nell’accertamento tecnico e che è privo del tutto o quasi di opinabilità per cui, una volta messo a nudo il vizio tecnico, il giusto risultato dell’operazione si evince automaticamente.

Discrezionalità amministrativa e tecnica 5.

E’evidente che il sindacato sulla discrezionalità tecnica, nei limiti sopra delineati, viene invocato dai soggetti che in virtù della distorta valutazione si vedono preclusi la possibilità di assurgere al bene della vita cui tendevano, come ad esempio essere nominati vincitori di un pubblico concorso, o contraenti della p.a. mediante aggiudicazione di una gara pubblica o ancora accedere ad una pensione di invalidità.

Pertanto costoro impugnano l’atto di valutazione chiedendone l’annullamento affinché esso sia ripetuto questa volta con i crismi della ragionevolezza, sperando che in tal modo il loro interesse pretensivo si concretizzi.

Al conseguimento dell’annullamento quindi la p.a. dovrà ripetere la valutazione e questo è un punto molto delicato perché sarebbe auspicabile che essa fosse esperita da soggetti fisici diversi da quelli che hanno sbagliato la prima, per un legittimo dubbio di poca serenità da parte loro.

Se la tutela dell’annullamento in forma specifica non fosse possibile (ad esempio perchè la gara ha ormai designato il vincitore e il contratto ha avuto inizio nell’esecuzione con costui) è possibile chiedere al g.a. il risarcimento del danno per la lesione dell’interesse pretensivo, sempre se sono presentino tutte le condizioni a tal uopo richieste.

Avv. Luca Sansone


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