Trattazione approfondita in materia di contrattazione e formazione del contratto e la clausole claims made, per la preparazione al concorso in magistratura

Formazione del contratto. Corso di preparazione concorso in magistratura.

1. Formazione del contratto

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Classificazione del contratto

Come specie del genere negozio giuridico, fatto giuridico la cui fonte di produzione è la volontà del suo autore che regola la sua sfera giuridica con effetti costitutivi, modificativi, estintivi; la specialità del contratto, oltre che per l’oggetto di natura patrimoniale, è caratterizzata dall’almeno bilateralità di soggettisia nel ruolo di autori che in quello di destinatari delle regole in esso contenute; per tanto è necessaria la volontà comune nella creazione del regolamento; nelle contrattazioni “de visu” ciò accade senza distinzione tra proposta ed accettazione nel momento in cui si giunge alla condivisione del contenuto; per tanto le regole che riguardano la formazione del contratto contenute agli articoli dal 1326 al 1335 del c.c. sono dedicate alla contrattazione tra soggetti lontani.

Proposta e accettazione

Si tratta di atti pre negoziali ciascuno produttivo di effetti che si confondono al momento della perfezione del contratto ma tornano ad avere autonoma rilevanza nel caso di patologia genetica del contratto.

La revoca della proposta

È atto lecito se non contrario a buona fede che può dar vita ad obbligazione di indennizzo nel caso l’oblato abbia intrapreso in buona fede l’esecuzione del contratto; si tratta di responsabilità da atto lecito ma dannoso parametrato all’interesse negativo parziale in quanto comprendente solo il danno emergente; la revoca dell’accettazione non da vita ad analoga conseguenza in quanto la proposta non fa nascere alcun affidamento in capo al suo autore; secondo alcuni esponenti della dottrina essa avrebbe efficacia recettizia minorata in quanto l’anteriorità rispetto alla formazione del contratto rileverebbe rispetto al momento della spedizione e non a quello della ricezione, ma tale tesi si scontra con il disposto di cui all’articolo 1335 del c.c.

2. Proposta irrevocabile e contratto d’opzione, punti in comune e differenze

Punti in comune

Situazione nascente di diritto potestativo, sua sopravvivenza alla morte o alla sopravvenuta incapacità del concedente.

Differenze

Termine necessario a pena conversione in proposta semplice per la irrevocabile, essere oggetto in quanto contratto l’opzione a cessione, c.a f. di terzo, per persona da nominare.

Opzione gratuita

Disciplina della proposta irrevocabile in quanto contratto gratuito art. 1333, indistinguibilità, opzione solo onerosa; ne è ammissibile l’utilizzo in congegni negoziali complessi in cui diventa clausola (leasing, contratti di borsa call e put).

Responsabilità per inadempimento

Sia nel caso di disposizione dell’oggetto del contratto, sai nel caso di distruzione o deterioramento, secondo alcuni è interesse negativo in quanto figura prodromica alla formazione del contratto, secondo altri l’opzione fa nascere obbligazioni rispetto al contratto finale e il danno è positivo riguardo al contratto finale.

3. Preliminare funzione e natura giuridica: in particolare quello aperto e l’anticipato; preliminare di vendita di cosa altrui, vizi della cosa

Nozione

Contratto che dà vita all’obbligo di contrarre in capo alle parti o ad una di esse se unilaterale; secondo alcuni ha funzione meramente prenotativa e rileva in relazione alle sopravvenienze che giustificano un recesso; secondo altri rientra nella categoria dei contratti obbligatori con effetti reali differiti ed è la causa esterna del definitivo che è adempimento negoziale.

Preliminare aperto, nozione

Contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un preliminare (chiuso) posizione iniziale della giurisprudenza, nullità per assenza di causa.

S.S.U.U. 2015 n. 4628

Ammissibilità per causa meritevole di bloccare l’affare con un contenuto incompleto che evita così l’applicazione dell’art. 1374 sulla etero integrazione, è obbligo a continuare le trattative integrando il contenuto; deve esservi differenza tra i due contenuti e non può limitarsi a prevedere rimedi diversi dal 2932 che può essere derogato dalle parti anche nel chiuso; non può riguardare il procedimento di formazione che da vita ad obbligo da quasi contratto ex art. 1173.

Effetto

La contrattualizzazione della responsabilità precontrattuale che non differisce nei contenuti ma nella fonte.

L’anticipato

Nozione, tutti gli effetti del definitivo sono anticipati al momento della stipula del preliminare.

I tesi

Non sarebbe distinguibile dal definitivo sarebbe un vero e proprio definitivo il possesso passerebbe immediatamente all’acquirente.

Tesi della Cassazione

In mancanza di un chiaro intento manifestato dalle parti non si può ritenere avvenuto il trasferimento c’è solo un anticipo delle prestazioni ma non degli effetti del contratto definitivo.

Ricostruzione della vicenda

Si crea un collegamento negoziale tra preliminare e in funzione accessoria un comodato a favore del promissorio acquirente ed un mutuo gratuito a favore del promissorio venditore relativo all’anticipo della somma relativa al prezzo da pagare; di conseguenza il promissorio acquirente non acquista il possesso ma solo la detenzione qualificata del bene; al momento del definitivo opera una compensazione tra restituzione del mutuo e pagamento del prezzo e il comodato si evolve in effetto traslativo della proprietà.

Inattendibilità della formula “acquista il possesso del bene”

Il possesso è situazione fattuale corrispondente all’esercizio e quindi alla titolarità del diritto reale, se esso non è acquistato non può disporsi del possesso che come situazione fattuale non è oggetto di disposizione.

Collegamento negoziale

Può coincidere formalmente e contestualmente con il contratto complesso ma se ne distingue in quanto ogni componente mantiene una sua unità pur nel collegamento funzionale tra le figura che comporta un riverbero della patologia inefficacia e quant’altro di una di esse rispetto alle altre; in tal caso si è di fronte a collegamento negoziale e non a contratto atipico complesso.

Critiche

Risulta macchinosa la ricostruzione dello scambio degli effetti del definitivo come due contratti gratuiti collegati tra loro in quanto tale collegamento in senso di corrispettività vanifica la gratuità della fattispecie vista nel suo collegamento; inoltre resta da comprendere come si giustifica in definitivo la mancata corresponsione del prezzo da parte del promissorio acquirente: l’unica modalità è una compensazione con la somma del mutuo gratuito da restituire.

Vendita di cosa altri non dichiarata

Art. 1479 risoluzione.

Non applicabilità dell’art. 1479 al caso di preliminare

Manca il momento traslativo che è solo programmato, la valutabilità nel preliminare di sopravvenienze, l’inadempimento si verifica solo al momento del termine per il trasferimento.

Preliminare di cosa altrui dichiarata come tale, trasferimento

Può avvenire dal promittente che ha acquistato dal terzo o mediante trasferimento da parte del terzo che aderisce al preliminare ma ne è fuori.

Responsabilità per vizi

Essendo la causa del trasferimento il preliminare di cui non è parte il terzo proprietario, la responsabilità cade sul promittente venditore.

4. La prelazione nella formazione del contratto

Nozione

Obbligo di preferire il concessionario a parità di condizione, si distinguono quelle di fonte legale dotate della tutela reale del riscatto, da quella volontaria che da vita in caso di inadempimento ad obbligo di risarcimento del danno calcolato in relazione ai profitti che si sarebbero conseguiti in caso di conclusione del contratto, fino al 100% in caso di dimostrazione della certezza che il contratto si sarebbe concluso.

Tesi della natura di preliminare sotto condizione sospensiva

Avrebbe il vantaggio di consentirne la trascrizione e la successiva tutela in forma specifica di cui all’art. 2932; non è accettabile in quanto c’è differenza tra l’obbligo di preferire e di contrarre; in tal modo si chiarisce che la “denuntiatio” da parte del concedente non deve per forza coincidere con una proposta contrattuale.

Tesi sulla possibilità di tutela in forma specifica a carico del terzo contraente

Nel caso gli fosse nota la prelazione utilizzando al tutela aquiliana del credito che sarebbe ammissibile anche in forma specifica.

5. Il contratto unilaterale

Differenza rispetto alla liberalità

La presenza di un motivo dell’offerta incompatibile con lo spirito liberale.

Formazione

Non essendo possibile dimostrare che il mancato rifiuto non sia significativo di accettazione, è unilaterale; per tanto l’art. 1333 del c.c. smentisce la tipicità delle promesse unilaterali potendo contenere tutte le proposte di contratto gratuito tipico o atipico.

6. Responsabilità precontrattuale, singole ipotesi, in particolare quella relativa ai c.c.d.d. vizi incompleti del contratto, ammissibilità

Natura della responsabilità

Non sussistendo prima alcun rapporto si riteneva avesse natura extracontrattuale come lesione della libertà negoziale, con relative conseguenze sugli oneri probatori.

Nuova visione

Diverse Cassazioni 2001 parlano di responsabilità di obbligo preesistente di buona fede che si instaura in ogni rapporto socialmente rilevante, con conseguente spostamento dell’onere dell’attore ex art. 1218.

Singole ipotesi

Recesso ingiustificato, contrario a buona fede in quanto il recesso è ammesso come dimostra la disciplina della revoca di proposta e accettazione; contratto invalido, nel momento in cui l’altro contraente sapeva o avrebbe potuto sapere; vizi incompleti, contratto valido ma svantaggioso in relazione a comportamenti contrari a buona fede, esempio classico del dolo incidente ex art. 1440; si riteneva norma eccezionale in quanto il giudice non può normalmente sindacare l’equilibrio del contratto tra soggetti in condizione di parità; S.S.U.U.  Cassazione 2007 n. 26725: “obbligo di buona fede non solo sulla validità ma anche sulla convenienza, informazione sopra tutto su contratti con oggetto molto tecnico, casi pratici, strumenti finanziari e contratti assicurativi con clausole claims made; il risarcimento va commisurato al minor vantaggio ovvero al maggior aggravio economico causato dalla violazione dell’obbligo di buona fede, salvo dimostrazione del maggior danno.

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