Osservazioni critiche.
Il negozio in frode alla legge è sanzionato in quanto tale meccanismo è messo in scena dalla autonomia privata al fine di eludere una norma imperativa; la ratio di tale previsione, nel testo normativo per come è letteralmente espressa, fa pensare ad una equivalenza con l’illiceità della causa e, di conseguenza, ad una sua autonomia rispetto ad essa, ed è per ciò rinvenibile nell’esigenza di sanzionarla altrimenti non perseguibile all’interno del nostro ordinamento. In verità, se si accede all’impostazione secondo la quale l’elemento causale di un negozio sia qualificabile tramite l’analisi degli effetti essenziali oggettivamente perseguiti dalle parti, senza che occorra un’ulteriore accertamento del dolo che è in re ipsa, si può convenire che tale meccanismo rientra nella violazione diretta della norma imperativa che vieta l’erogazione di una certa funzione; è evidente che la previsione della figura del negozio fraudolento da parte del legislatore vuole superare ogni discussione sul che cosa sia la causa del negozio giuridico al fine di evitare la presenza di una lacuna ordinamentale che potrebbe essere sfruttata invocando sofistici ragionamenti logico giuridici allo scopo di perseguire il fine illecito. La questione che si vuole affrontare, vale a dire l’abuso del diritto in materia tributaria, parte dall’assunto secondo il quale in tale ambito manca una normativa equivalente a quella prevista all’articolo 1344 del codice civile o, meglio, mancava fino all’approvazione del D.p.r. n. 131/1986 ( imposta di registro) che all’ art. 20 recita: “l’imposta di registro è applicata secondo la intrinseca natura e gli effetti degli atti giuridici presentati alla registrazione, anche se non vi corrisponde un titolo o la forma apparente”. Il discorso è molto simile a quello relativo al negozio fraudolento, ossia la qualifica giuridica di un negozio non può certo partire dal nomen ad esso attribuito dalle parti, ma dall’analisi concreta degli effetti essenziali. Visto in tale ottica, l’abuso del diritto in campo tributario sembra essere l’esatta copia del negozio in frode alla legge e non si vede per quale ragione sia stata necessaria l’emanazione di una norma ad hoc di settore per applicarne le conseguenze giuridiche in campo tributario. Se poi si appella tale figura col nome di abuso del diritto la confusione regna sovrana. L’abuso del diritto è figura che ha faticosamente trovato una sua emersione sulla spinta di una dottrina d’avanguardia che partendo dai principi costituzionali ha proiettato una visione solidaristica del diritto civile facendo leva sulle numerose clausole generali presenti nel nostro codice in materia di obbligazioni e contratti, corrispondenti ai termini buona fede (oggettiva) e correttezza nonché sul divieto di atti emulativi previsto all’articolo 833 del codice civile in materia di proprietà. L’abuso del diritto presuppone un limite interno di tipo funzionale per qualunque posizione giuridica attiva, sia essa una facoltà o un potere, che ne limita l’espressione per la sola finalità per cui è previsto, sanzionandone, in modo diverso a seconda delle situazioni, quello sfunzionale, rectius, abuso del diritto. È evidente la differenza tra questa figura, nella quale si verifica l’esercizio di qualcosa che si potrebbe fare ma che si compie al solo scopo di danneggiare taluno, dall’erogazione di un congegno che, se ben visualizzato, è assolutamente vietato dalla legge.A conferma della tesi che si vuole qui sostenere, è emblematica la differenza che si vorrebbe porre tra abuso del diritto in campo tributario e frode alla legge: nella prima ipotesi, a differenza che nella seconda, le operazioni poste dai soggetti sarebbero reali e assolutamente conformi (sic!) alla legge, senza le mutazioni del vero o rappresentazioni incomplete… si aggiunge poi, che per rilevarne la presenza occorre valutare l’operazione nella sua essenza: ma se c’è distonia tra nomen ed essenza (valutata quest’ultima tramite un’analisi degli effetti essenziali della operazione) come si può sostenere che nell’abuso di diritto non c’è mutazione della realtà e come si può distinguerlo dalla frode alla legge?
Avv. Luca Sansone
