Trattazione di diritto penale in tema dei reati contro l’amministrazione della giustizia, per la preparazione al concorso in magistratura.

Amministrazione della giustizia. Preparazione al concorso in magistratura

1. Generalità – Reati contro l’amministrazione della giustizia

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Descrizione del bene di categoria

Pur in presenza di alcuni reati di stampo classico è uno di quelli che da vita a nuove problematiche essendo bene immateriale e a soggetto passivo impersonale (lo stato comunità quale ente esponenziale dei suoi stessi poteri), in cui il danno avrebbe rilevanza tale da consigliare il legislatore alla costruzione di numerose ipotesi di pericolo; genericità del concetto di buon andamento della funzione giurisdizionale che va specificato per ogni reato.

Nozione di funzione giurisdizionale

È una delle funzioni irrinunciabili in qualunque tipo di ordinamento consistente nel dirimere controversie in relazione a questioni di fatto rilevanti giuridicamente mediante riscontro della  regola concreta da applicare.

Pertanto la tutela di questa funzione deve volgere verso diverse direzioni: quella relativa al corretto andamento del processo che consiste in quelle attività delle parti e del giudice necessarie per la conoscenza del fatto da giudicare che conducono al giudizio, quella che pertiene al rispetto dello iussum contenuto nella decisione dal quale deriva per i cittadini una fiducia nel sistema ed anche un incentivo al rispetto della legge, ed infine quella  riguardante la violazione del principio descritto che sta alla base della funzione stessa, vale a dire il divieto di autotutela.

Partizioni

Il nostro codice penale distingue i delitti contro l’amministrazione della giustizia tenendo conto di tali diverse modalità d’aggressione al bene tutelato dividendo il titolo terzo, nel quale è contenuta, in tre capi, rispettivamente dei delitti contro l’attività giudiziaria, contro l’autorità delle decisioni giudiziarie e di tutela arbitraria delle proprie ragioni.

Occorre notare come spesso la dottrina sia incorsa nell’errore di analizzare la categoria soprattutto in relazione al primo gruppo di reati innalzando i risultati della ricerca anche alle altre due.

Si tratta di un errore di metodo che da vita a generalizzazioni indebite e fuorvianti; ad esempio si afferma che i delitti contro l’amministrazione della giustizia siano strutturati come figure di pericolo; tale affermazione è vera rispetto a quelli contro l’attività giudiziaria ma non agli altri.

Infatti il bene di categoria è leso e non messo in pericolo nel caso, ad esempio, di esercizio arbitrario delle proprie ragioni o in quello di duello cavalleresco.

Per tanto è consigliabile una analisi autonoma delle tre sottocategorie che permetterà una visualizzazione precisa della materia, avulsa da qualsiasi affermazione apodittica.

2. La subornazione o intralcio alla giustizia art. 377 c.p.

Natura giuridica

È reato di pericolo avanzato rispetto alla commissione dei quattro reati descritti dal 2006 aggiunta delle condotte di violenza e minaccia che dimostrano come il subornato non risponde di nulla salvo dia vita ai reati richiamati.

Subornazione del consulente del p.m.

Non citato tra i subornati, il perito e il C.T.U. sono figure di ausiliari del giudice nei processi penali e civili; ammissibilità di rientro se si considera testimone anche prima della sua citazione in quanto immanente perché solo così potrà essere ascoltato.

Subornazione rispetto a valutazioni

Compatibilità se esistono dei criteri oggettivi violati.

Assenza di questi criteri

Inapplicabilità del 377, applicazione dell’art. 322 che è più grave laddove l’offensività rispetto a perito e C.T.U. è più offensiva, questione di costituzionalità con invito a sentenza additiva.

Corte Costituzionale

Inammissibilità per esistenza di criteri valutativi e comunque incoerenza di richiesta additiva laddove la subornazione di perito e C.T.U. è più grave e non uguale per cui l’addizione sarebbe contro la Costituzione.

3. Favoreggiamenti nell’amministrazione della giustizia

Favoreggiamento

All’interno del capo relativo ai delitti contro l’attività giudiziaria, spicca il favoreggiamento nelle due fattispecie del reale e del personale, consiste nel fatto di frapporre ostacolo alle investigazioni dell’autorità volte alla ricerca dell’indagato per un delitto.

La norma in commento

Non sembra un modello in fatto di tassatività in quanto esprime concetti alquanto generici in relazione all’oggetto che vuol proteggere; ci si riferisce ai concetti di investigazione e ricerca che non esprimono in senso tassativo il preciso provvedimento che viene ostacolato dal comportamento favoreggiante; a tal proposito si può affermare che, essendo tutelato da altre norme il bene della sana formazione delle prove prima e durante il processo, la fattispecie del personale si pone a difesa delle esigenze cautelari del procedimento penale, vale a dire dell’esecuzione di quei provvedimenti restrittivi della libertà personale irrogabili nella fase delle indagini preliminari alla presenza dei presupposti del pericolo di fuga, di reiterazione del reato o di inquinamento di prove se vi è un forte fumus sulla responsabilità dell’indagato.

Il fatto che il favoreggiato sia indagato per un delitto

È presupposto della fattispecie che deve rientrare nella rappresentazione dell’autore del reato; per tanto in caso di ignoranza su tale punto o di errore sul fatto che si tratti di fattispecie penale, non sarà riscontrabile l’elemento soggettivo, in caso di mero dubbio sul punto, sarà ipotizzabile il dolo eventuale.

La condotta

È di quelle così dette a forma libera potendo consistere in ogni comportamento che in concreto consista in un aiuto a sottrarsi alle ricerche o a eluderle, si tratta di un reato di pericolo e, vista la forma libera della condotta che mal si attaglia al pericolo presunto, si deve affermare che trattasi di pericolo concreto; ciò significa che non basta che la condotta sia volta ad ostacolare le ricerche dell’autorità, ma è necessario riscontrare che abbia le caratteristiche in concreto di fuorviarle. Trattandosi di reato di pericolo in concreto, se non si giunge al riscontro delle condizioni sopra descritte, non si è in presenza del reato. Il favoreggiamento non si concretizza in capo a colui il quale abbia concorso nel reato commesso dal suo beneficiario per l’ovvia ragione che la sua attività protegge in tal modo anche se stesso.

Rapporti con altre figure

Può rivelarsi in un’unica azione (mediante omissione di referto, falsa informazione a p.m., autocalunnia) e con una serie di comportamenti reiterati (assieme quelli descritti o più episodi uguali); la dottrina tende a far prevalere il ne bis in idem o con la specialità reciproca per coincidenza tra fattispecie ed elemento particolare o per via del principio valoristico della consunzione; in generale può affermarsi come le figure che tutelano la possibilità di iniziare le indagini si ritengano assorbite nel favoreggiamento, non così quelle che proteggono la buona formazione della prova; per ciò che riguarda la reiterazione di comportamenti, il favoreggiamento si atteggia sia con una struttura di reato abituale improprio che con una di reato eventualmente permanente

Rapporto con la falsa testimonianza

Premesso che occorre distinguere il caso di condotte ripetute (al p.m. e al giudice) da quello dell’unica condotta (abbastanza difficile da immaginare in quanto dovrebbe essere sentito per la prima volta in sede di dibattimento), per il primo caso si pone alternativa tra concorso materiale mitigato dalla continuazione e assorbimento e solo per il secondo tra concorso apparente e formale.

Il primo caso è risolvibile nel senso dell’assorbimento solo in relazione alle teorie valoristiche della consunzione o della sussidiarietà o del ne bis in idem.

Il secondo può avere una risoluzione di assorbimento in relazione anche alla teoria della specialità reciproca per coincidenza tra fattispecie ed elemento costitutivo; la giurisprudenza opta per il concorso di reati solo qualche sentenza a favore dell’assorbimento in presenza di una sola azione; io ritengo che da un punto di vista del di valore non c’è identità in quanto la tutela della funzione cautelare solo in un caso può riguardare anche quello della prova.

Attività del difensore

Sembra coincidere con la fattispecie di reato e quindi non punibile in forza dell’art. 51 c.p.; necessità di distinguere comportamenti non rientranti nella fattispecie da quelli rientranti ed eventualmente scriminati.

Comportamenti consistenti in consigli

Sono prestazioni che rientrano nell’esercizio della funzione difensoria, suggerimenti, consulenze, comunicazioni; sono tutti leciti anche quello di far sparire una prova o darsi alla latitanza in quanto non possono essere considerati aiuti.

Informazioni aventi contenuto giuridico

Lecite se ottenute lecitamente o casualmente, favoreggiamento se carpite illecitamente e non giustificabili ex art. 51 c.p.; addirittura c’è obbligo deontologico di informazione che è coperto da adempimento al dovere ex art. 40 codice deontologico forense.

Comportamenti materiali che aiutano l’assistito

Rientrano nel reato e non sono scriminabili.

Rapporto cronologico tra presupposto e favoreggiamento

Cronologia di posteriorità del favoreggiamento rispetto al reato presupposto ciò anche per la lettera della norma “dopo che fu commesso un delitto”.

Limite temporale

Come momento ultimo di concorso nel reato ma non preclusivo al contrario di favoreggiamento o altre fattispecie a seconda del comportamento e della direzione anche a livello di elemento soggettivo.

Reato permanente

Struttura con un momento di perfezione e complessione nel tempo con consumazione quando cessa la complessione; comportamenti esterni durante la permanenza, dubbio su come inquadrarli, concorso nel reato ofavoreggiamento?

Giurisprudenza

Metodo casistico e non aprioristico, associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, favoreggiamento se non diventa ausilio anche solo morale a continuare; favoreggiamento e sequestro di persona, se l’agente si limita ad eludere le ricerche è favoreggiamento; intermediazione nel sequestro di persona, attività volta solo ad incassare il denaro, in ciò fuori da attività concorsuali, il favoreggiamento reale presuppone il conseguimento della somma; detenzione di stupefacenti ai sensi art. 73 D.P.R. n. 309/1990, qualunque agevolazione al colpevole prima che la condotta sia cessata è concorso nel reato e non favoreggiamento sulla considerazione della incompatibilità di favoreggiamento avvenuto durante l’effettuazione del reato (criterio cronologico).

Critica

L’art. 110 assolve alla funzione incriminatrice residuale rispetto a condotte atipiche, applicarlo estensivamente violerebbe in malam partem il principio della tassatività; la clausola di riserva dimostra la possibilità di contemporaneità tra favoreggiamento e reato presupposto; il dato cronologico può essere superato in relazione al momento di perfezione e non di consumazione, il vero discrimine è rappresentato dall’elemento psicologico così come dimostrato dai fatti.

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4. La calunnia nell’amministrazione della giustizia

Natura del delitto di calunnia

Il buon esito del processo penale messo in pericolo grave dalla falsa incolpazione di taluno.

Struttura

Nelle due modalità descritte deve rivestire il percolo in concreto senza del quale il reato è impossibile.

Elemento soggettivo

Deve coprire la rappresentazione di tutti gli elementi e la falsità dell’accusa; compatibilità con il dolo eventuale.

Calunnia dell’imputato

Difendendosi dicendo il falso rispetto ad affermazioni del denunciante o del testimone è scriminato nel limite della necessarietà senza alternative della difesa, anche se consistente nella falsa affermazione di fatti specifici, oltre cade la scriminante.

Diffamazione e calunnia

Non ricorre concorso formale e la denuncia nei confronti di chi poi venga assolto è colpita nel limite della calunnia, in caso contrario non ricorrendo alcuna diffamazione per l’esercizio del diritto di denunciare.

5. Esercizio arbitrario delle proprie ragioni

Esercizio arbitrario

Origine nel codice Zanardelli con struttura simile a quella attuale ma con diminuzione se si provava l’esistenza del diritto; attuale tendenza della giurisprudenza a vederne una ipotesi attenuata di violenza e danneggiamento dalla circostanza della tutela del diritto.

Errore sulla rilevanza giuridica o sulla possibilità di agire

Considerato di diritto e fa scattare le ipotesi di violenza e danneggiamento (ex: obbligazione naturale, debito prescritto).

Reati propri e di mano propria

Nei primi occorre la qualifica dell’intraneo ma è possibile che la condotta in concorso sia eseguita dall’extraneus sotto il controllo dell’intraneo, quelli di mano propria richiedono che la condotta sia eseguita dal soggetto specifico in quanto solo in tal caso si soddisfa quel disvalore, collocazione o dal dato testuale o da quello interpretativo del bene tutelato.

Natura di reato di mano propria

Dalla locuzione “da se’ medesimo”, nel caso di violenza esercitata da terzi per conto del titolare scatta la estorsione; la offesa al monopolio della giustizia non perde vigore se realizzata da un terzo per conto del titolare ed è dubbia la collocazione delle due fattispecie nella categoria dei reati di mano propria.

Critica

Vista la specialità degli esercizi, dovrebbero riespandersi le norme generali di danneggiamento e violenza, inoltre la direzione della violenza è incompatibile con l’estorsione.

6. La ritrattazione nell’amministrazione della giustizia

Classificazioni

Manca una chiara normativa di classificazione in quanto i commi primo e ultimo dell’art. 59, all’interno della disciplina sulle circostanze, usano il termine circostanze che escludono la punibilità; il problema rileva soprattutto in relazione al putativo e anche all’interpretazione dell’art. 119 in tema di concorso nel reato; scriminanti, situazioni che escludono l’elemento della antigiuridicità e quindi fanno venir meno l’esistenza del reato, cause di esclusione della colpevolezza, ameno di ritenere l’imputabilità come suo presupposto e come causa che l’esclude, l’errore non colposo; cause estintive della punibilità, le estintive del reato e della pena in parte generale più altre previste in specifiche fattispecie (ex: art. 649 c.p.).

La ritrattazione

Causa specifica della punibilità riferita a specifiche fattispecie di delitti contro l’amministrazione della giustizia, con ratio di incentivare l’eliminazione di fatti fuorvianti per il processo; la Corte Costituzionale, ritiene che non vi sia alcun diritto costituzionale al trattamento favorevole per cui il legislatore ha piena discrezionalità su come modularla sia rispetto ai reati che alle fase processuali (la vicenda riguardava l’esclusione dal beneficio del favoreggiamento personale, poi immesso dal 2009).

Comunicabilità all’istigatore del delitto

Lunga diatriba dal 1980 legata alla natura della fattispecie, secondo alcuni di natura soggettiva ex art. 119 secondo comma e per tanto non comunicabile, secondo altri di natura oggettiva in quanto a tutela del giusto processo che in caso di ritrattazione non ha più danni; inoltre si invoca l’art. 182 da parte dei fautori della non comunicabilità, la cui rilevanza è negata dalla tesi opposta in quanto si riferirebbe alle cause si non punibilità generali e non specifiche.

Ultima posizione della Cassazione S.U. 2002

Tesi soggettiva in quanto non rileva l’art. 70 che riguarda le circostanze ma l’art. 119 c.p. che prevede la comunicazione delle cause di giustificazione al primo comma e la non comunicazione di quelle soggettive nelle quali rientra la ritrattazione; solo nel caso di una sorte di concorso dell’istigatore nella ritrattazione gli viene conteggiata.


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