Approfondimento in diritto amministrativo per il concorso in magistratura sul tema dei servizi pubblici con nozione, contratto di servizio e compatibilità tra meccanismi compensativi e il divieto comunitario di aiuto di stato.
Servizi pubblici. Corso di preparazione concorso in magistratura
Da tempo si discute in dottrina e giurisprudenza sulla definizione di servizio pubblico, vista la scarsità di referenti normativi dotati di una assoluta precisione e non opinabilità, compreso anche l’art. 133 lettera c) del nuovo codice del processo amministrativo.
Neanche altre norme che prendono in considerazione tale istituto sembrano risolvere il problema, non quelle del codice penale, non la legge che regola lo sciopero nei servizi pubblici e non l’art. 113 del T.U. degli enti locali.
Per questo motivo alcuni esponenti della dottrina hanno dichiaratamente rinunciato alla ricerca di una definizione giuridica del fenomeno demandando alle scienze economiche il compito di delinearne gli aspetti principali. Ma il giurista non può esimersi dal risolvere il problema in quanto dalla sua soluzione si perviene a importanti conseguenze pratico-applicative.
Secondo un’impostazione più risalente, detta soggettiva, il servizio pubblico consiste in ogni attività assunta, meglio, erogata nei confronti della collettività da un ente pubblico non tramite l’emanazione di atti autoritativi ma di vere e proprie prestazioni; elemento centrale di tale tesi è la titolarità in capo ad una pubblica amministrazione che, nella versione più ampia, ricorre anche nel caso in cui la gestione sia affidata a soggetti privati, ad esempio, mediante lo strumento del provvedimento di concessione.
Secondo un’impostazione più recente, ed ormai diventata nettamente prevalente in dottrina e giurisprudenza, l’elemento centrale che caratterizza la figura non è rappresentato dalla titolarità bensì dalla natura dell’attività erogata e dalla sua rispondenza a un interesse generale.
Ciò che rileva è la disciplina pubblicistica indirizzata a tutelare l’interesse generale che dà vita al servizio.
Tale tesi sembra trovare una qualche rispondenza anche nel testo Costituzionale che all’art. 43 esplicitamente ammette la possibilità che il servizio pubblico possa essere espletato da comunità di utenti o di lavoratori, dando vita in tal senso ad una anticipazione del principio di sussidiarietà orizzontale, ampiamente utilizzato nella riforma del titolo V della Costituzione.
All’interno della concezione oggettiva si ravvisano tre diverse impostazioni: secondo quella più ampia il carattere distintivo del servizio pubblico è rappresentato esclusivamente dalla disciplina di stampo pubblicistico, altri esponenti della dottrina ritengono che accanto a tale elemento occorra per la ricorrenza del fenomeno quello della necessaria continuità dell’erogazione e della imparzialità, infine, la concezione più ristretta all’interno della tesi oggettiva aggiunge l’elemento della destinazione al pubblico della erogazione dell’attività.
Ormai con il fenomeno della privatizzazione prima solo formale e poi sostanziale degli enti pubblici economici, che fino alla fine degli anni 80 erano i principali erogatori di pubblici servizi, spesso in regime di monopolio, attualmente essi sono nella loro grande maggioranza gestiti da imprese private, sotto l’egida della disciplina pubblicistica e il controllo di organi pubblici, spesso di autorità indipendenti.Il contratto di servizio è una convenzione che regola il rapporto tra ente pubblico e gestore affidatario del servizio in relazione agli obblighi che l’impresa si accolla nella gestione.
Ci si chiede quale sia la natura di tale figura. Qualche esponente della dottrina ha ritenuto di poterla annoverare tra gli accordi sostitutivi previsti dalla legge 241 del 1990 all’articolo 11 e divenuta, con la riforma del 2005, figura generale.
Questa impostazione non convince in quanto il contratto di servizio non sostituisce ma accede al provvedimento di affidamento al privato del servizio; se si segue questo ragionamento ogni controversia ad essa relativa è di competenza del giudice ordinario.
La materia dei servizi pubblici ormai è oggetto di normativa europea, sia in relazione alla necessità che i paesi membri li assicurino ai cittadini europei (non solo ai loro cittadini), e a tal proposito rileva il concetto comunitario di servizio universale, sia in relazione al metodo dell’affidamento che deve rispettare il principio della libera concorrenza tra imprese del territorio dell’Unione Europea.
A tal proposito nasce un problema sulla compatibilità tra i meccanismi di compensazione e il divieto di aiuto di stato, baluardo della normativa europea a tutela della libera concorrenza.
Il meccanismo di compensazione è un onere economico che l’ente pubblico si assume nei confronti del gestore privato per compensare gli oneri da quest’ultimo assunti nel contratto di servizio, sia in relazione alla qualità delle prestazioni che al rispetto delle tariffe.
L’art. 106 del TFUE prevede che essi possano essere erogati e quindi siano legittimi, in deroga al loro divieto, se siano necessari all’adempimento della missione che il gestore deve erogare. L’organo europeo deputato a giudicare sulla sussistenza di tale requisito è la Commissione cui va notificato il progetto di aiuto.
Ci si domanda se le compensazioni previste dai contratti di servizio rientrino o meno in questa disciplina e quindi per essi sia richiesta la notifica alla Commissione.
La Corte di Giustizia Europea ha ritenuto che le compensazioni non rientrino nella categoria degli aiuti di stato a condizione che non eccedano quanto necessario per l’erogazione del servizio e, per tanto, siano sottratti alla disciplina della notifica alla Commissione e al suo sindacato.
Avv. Luca Sansone
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