Ecco le tracce uscite al concorso in magistratura e l’esempio di come potevano essere svolte con l’ausilio del ragionamento.

Tracce concorso in magistratura.

Ho immaginato di dovere elaborare i lavori nella totale ignoranza della giurisprudenza, solo con l’ausilio del ragionamento di un giurista padrone dei principi generali che governano gli istituti coinvolti dalle tracce proposte dalla commissione per il concorso in magistratura. Ciò per dimostrare che lo studio della giurisprudenza durante la preparazione è necessario come spunto di riflessione di ciò che pensano giuristi quali sono i giudici di merito e di legittimità, ma che è possibile, a condizione di una solida padronanza dei principi di ogni istituto, dimostrare la propria qualità anche senza citazioni giurisprudenziali, non sempre ma spesso.

Avv. Luca Sansone

Ecco le Tracce uscite al concorso in magistratura.

TRACCE CONCORSO – DIRITTO CIVILE

La garanzia per vizi nel contratto di vendita e nell’appalto. Il riparto dell’onore probatorio.

  • Compravendita e appalto, differenze, all’apparenza si tratta di due funzioni del tutto lontane l’una dall’altra, nel primo caso si è di fronte ad un contratto traslativo che di regola è retto dal principio del consensualismo di cui all’art. 1376 c.c., dall’altro ad uno caratterizzato da una prestazione dalla quale deve scaturire un risultato, ossia un’opera, lascando da parete l’appalto di servizi; è anche vero però che a volte l’appalto d’opera ha per oggetto un bene che è di proprietà dell’appaltatore e in questi casi occorre stabilire quale sia la funzione prevalente tra il compiere l’opera e l’effetto traslativo. Comunque, in ambedue i contratti è prevista una disciplina per i vizi.
  • Garanzie per vizi nella compravendita, è evidente che il termine  garanzia per vizi usato nella compravendita, non rivela la vera natura giuridica dell’istituto come forse può affermarsi anche per la garanzia dalla evizione; né tantomeno si può ritenere che si tratti di una obbligazione del venditore in quanto quest’ultimo non deve effettuare alcuna prestazione; è preferibile ritenere che si tratti di una modalità di essere dell’attribuzione patrimoniale del venditore in modo che se la cosa è viziata l’attribuzione patrimoniale non corrisponde al programma contrattuale e il compratore può tutelarsi con il rimedio edilizio, con l’unico onere di provare il vizio e una conseguente soggezione del venditore rispetto alla sua azione.
  • Garanzia per vizi nell’appalto, in questo caso si può parlare di una responsabilità da inadempimento della prestazione con modulazione diversa anche in relazione alle preclusioni per il committente a seconda di verifica in corso d’opera, verifica finale o scoperta dei vizi dopo la verifica; anche in questo caso l’onere della prova incombe sul committente e l’appaltatore non ha modo di sottrarsi dalla responsabilità in quanto se la difformità è dovuta a causa non imputabile art. 1663-4, egli ha l’onere di comunicarlo al committente in tal modo e solo così evitando una sua futura responsabilità.
  • Per tanto, pur con le differenze sottolineate tra le due figure, il sistema degli oneri probatori tra le parti nei due contratti è simile nel senso che una volta provato il vizio il venditore e l’appaltatore non possono sottrarsi dalle conseguenze giuridiche in alcun modo.

TRACCE CONCORSO – DIRITTO PENALE

“Concorso formale e concorso materiale di reati con particolare riferimento ai delitti di estorsione e di maltrattamenti commessi in ambito familiare”

  • Nozione, fatto che appare sussumibile sotto più fattispecie incriminatrici e richiede la soluzione o nel senso dell’assorbimento o del concorso formale eterogeneo
  • Teorie normative, si basano sul principio di specialità previsto all’art. 15 del c.p.; concetto si specialità, puro, specificazione di elemento, meno puro, aggiunta di elemento; ammissibilità del rapporto tra norme di oggettività giuridiche diverse, secondo alcuni no perché nessuna esaurisce il disvalore, secondo altri si in quanto una fattispecie può essere plurioffensiva; mancata copertura dei casi in cui la specialità non sussiste istituzionalmente (ex truffa e millantato credito), apertura al concetto di specialità in concreto; specialità reciproca, fatto rientrante in due fattispecie con nucleo comune e specialità di ciascuna ad esso per un elemento ulteriore; il reato complesso, quello in senso stretto, ammissibilità di quello in senso lato che potrebbe rientrare nella specialità, quello eventualmente complesso che risolverebbe nel senso di assorbimento una serie di situazioni altrimenti regolate dal concorso formale; differenza tra sua ricorrenza e mera interferenza il fatto che la condotta comune di per se non costituirebbe reato; rientrano nella tematica unità o pluralità di reati anche le figure di reato progressivo e progressione criminosa, e quelle di post ed ante facta non punibili.
  • Teorie valoristiche, si basano sul principio del ne bis in idem che trova referenti negli articoli 15, 84, nelle clausole di riserva e consente anche dove non ricorra il rapporto di specialità di applicare l’assorbimento laddove una fattispecie consumi il disvalore anche dell’altra o una sia solo sussidiaria rispetto ad altre.
  • Estorsione art. 629, reato contro il patrimonio il cui disvalore è rappresentato dalla modalità di aggressione che è speciale rispetto ai reati di violenza e minaccia che ne rimangono assorbiti; si tratta di reato plurioffensivo di danno che può concretizzare la modalità di aggressione mediante un altro reato con il quale si estrinsecano i comportamenti minacciosi o violenti, come ad esempio i maltrattamenti in famiglia di cui all’art. 572; quest’ultimo è reato abituale proprio che tutela il buon andamento della famiglia e per questo non soddisfa il disvalore con un solo atto; a sua volta la fattispecie può essere soddisfatta con comportamenti che da soli soddisfano altri reati (ex percosse).
  • Rapporti tra le due figure, a prescindere dall’adesione a qualunque corrente di pensiero sulla dicotomia concorso apparente e formale, sia in relazione al limite dell’assorbimento delle modalità aggressione al bene protetto dall’art. 629, sia in relazione alla eterogeneità dei beni protetti dalle due fattispecie, non esiste alcuna possibilità di assorbimento dei maltrattamenti nel reato di estorsione; né si può fare leva sul dolo dei comportamenti di maltrattamenti che sarebbero puntati verso il dolo della estorsione, in quanto si farebbe confusione tra dolo e motivazione del comportamento: il dolo di ogni singolo comportamento di maltrattamento è il dolo di maltrattare il familiare, il fine di ottenere il profitto ingiusto è la motivazione che nulla c’entra con il dolo.

TRACCE CONCORSO – DIRITTO AMMINISTRATIVO

“Annullamento giurisdizionale, riesercizio del potere ed elusione del giudicato amministrativo”

  • Effetti della sentenza amministrativa, quello costitutivo con efficacia retroattiva della caducazione dell’atto, quello ripristinatorio (sopra tutto rispetto a provvedimenti ablatori in senso lato) e quello conformativo rispetto al riesercizio del potere.
  • Effetto conformativo, soprattutto per gli atti di diniego di provvedimento ampliativo o di silenzio inadempimento l’annullamento non è satisfattorio dell’interesse.
  • Contenuto della sentenza, la critica all’esercizio della discrezionalità come una sentenza della Cassazione con rinvio, restringe il potere discrezionale nel riesercizio del potere.
  • Violazione ed elusione del giudicato, soprattutto proprio in relazione a queste ipotesi di riesercizio del potere che danno vita alla nullità dell’atto.
  • Differenza tra violazione ed elusione, differenza simile a quella tra nullità diretta e frode alla legge, la elusione consente di colpire atti che pur non avendo la espressa funzione di attuare il giudicato vi contrastano in sostanza.
  • Al fine di configurare un vizio di elusione o violazione del giudicato (C.d.S marzo 2022), “non è sufficiente che l’azione amministrativa posta in essere dopo la formazione del giudicato intervenga sulla stessa fattispecie oggetto del pregresso giudizio di cognizione o alteri l’assetto di interessi definito. Al contrario, è necessario che la Pubblica Amministrazione eserciti la medesima potestà pubblica, già esercitata illegittimamente, in contrasto con il contenuto precettivo del giudicato (cioè con un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza); personalmente non sono d’accordo con questa concezione in quanto la tutela dell’interesse legittimo, per non essere soltanto formale, deve avere di mira l’impatto dell’azione della p.a. che può violare la situazione e il giudicato anche con l’esercizio di una potestà diversa da quella caducata dal giudice: anzi proprio in questo caso è ravvisabile quella frode al giudicato in cui consiste la figura della sua elusdione.
  • Rimedi, il giudizio di ottemperanza nel quale si rileva incidentalmente la nullità, si demolisce l’atto e lo sostituisce con quello necessario tramite un commissario ad acta; se non fosse previsto in questi casi il ricorso in ottemperanza, il privato dovrebbe dar vita ad un nuovo giudizio di cognizione per ottenere il mero annullamento dell’atto contrario al giudicato, attendendo soddisfazione da parte di un nuovo esercizio del potere da parte della p.a.., con la possibilità che quest’ultima perpetri una nuova violazione del nuovo giudicato.