Il tema dell’interesse legittimo pretensivo e della sua tutela nell’evoluzione del processo amministrativo per l’esame di avvocato.
Interesse legittimo pretensivo e sua tutela. Corso per esame di avvocato.
La giustizia amministrativa nasce nel 1889 con la creazione della IV sezione del Consiglio di Stato in omaggio all’esigenza di coniugare il principio di legalità e di tutela giurisdizionale del cittadino con quello della separazione dei poteri.
In un momento in cui ancora non è chiara la natura giuridica dell’interesse legittimo e si vuole comunque evitare il più possibile l’ingerenza di un giudice, per quanto diverso da quello ordinario, nella sfera di competenza della pubblica amministrazione, lo strumentario del processo amministrativo fu costruito in maniera molto essenziale, per non dire lacunosa, essendo prevista come unica azione quella impugnatoria dell’atto illegittimo per ottenerne l’annullamento.
Tale scelta toglieva la possibilità di tutela rispetto agli interessi pretensivi, quelli rivolti verso l’emanazione di un atto ampliativo per il privato richiedente: è evidente, infatti, come l’annullamento di un atto di diniego non fornisca al privato il bene della vita richiesto nell’istanza alla p.a., ottenibile solo con l’emanazione da parte di quest’ultima dello stesso.
A ciò si aggiunge che l’altra possibile modalità di lesione rappresentata dalla mancata emanazione di qualsivoglia atto da parte della p.a., fattispecie denominata dalla dottrina e dalla giurisprudenza come silenzio inadempimento, risultava assolutamente priva di uno strumento di reazione per il privato.
Solo nel 1934 nel testo unico degli enti locali, venne prevista un’azione contro il silenzio della pubblica amministrazione, ma si trattava di uno strumento settoriale dedicato al silenzio della p.a. nei ricorsi amministrativi in cui il silenzio venne denominato “rigetto”, come se esprimesse implicitamente un provvedimento di diniego; inoltre condizione per proporre l’azione era la formazione della così detta definitività del provvedimento implicito che richiedeva un procedimento lungo e macchinoso.
Ciò nonostante, essendo l’unico strumento in qualche modo usufruibile, la giurisprudenza lo utilizzò per prestare tutela anche fuori del suo specifico campo, senza significativi risultati pratici in quanto il privato, per ottenere tutela, doveva attendere che sulla questione scendesse il giudicato e, comunque, nell’eventuale giudizio di ottemperanza difficilmente riusciva a perseguire giustizia sostanziale nel caso il provvedimento da emanare avesse natura discrezionale.
Infine l’interesse pretensivo viveva una ulteriore penalizzazione in relazione alla univoca negazione giurisprudenziale dell’ammissibilità di una sua tutela aquiliana, a differenza di ciò che avveniva riguardo agli interessi oppositivi.
Lo stato descritto, figlio di una concezione dell’interesse legittimo ancora non adeguato alla sua natura sostanziale e di un processo amministrativo pensato come processo all’atto e non al rapporto, si pose in contrasto con la Costituzione repubblicana del 1948 che, all’articolo 24, gli regalò una dignità costituzionale non inferiore a quella prevista per i diritti soggettivi, senza alcuna distinzione gerarchica tra oppositivi e pretensivi, anche se tutelata in maniera e da giudici diversi da quelli ordinari.
Ciò implementò il dibattito dottrinale e incoraggiò la giurisprudenza a compiere dei passi pretori che colmassero il più possibile il gap che gli interessi pretensivi lamentavano rispetto a quelli oppositivi.
Ciò nonostante la legislazione positiva forniva ancora pochi strumenti per consentire questo cammino; la legge istitutiva dei giudici amministrativi di I grado, i T.A.R., per la prima volta nella storia della giustizia amministrativa previde uno strumento processuale cautelare, la sospensiva dell’atto impugnato; ancora una volta si pensò solo agli interessi oppositivi in quanto la sospensione di un provvedimento di diniego è assolutamente inidonea a fornire tutela agli interessi pretensivi.
La giurisprudenza cercò di riparare forzando la lettera della norma e concedendo nelle gare pubbliche e nei concorsi l’ammissione con riserva a chi fosse stato colpito da un provvedimento di esclusione.
Ma la vera svolta che ha consentito di percorrere la strada che rendesse piena dignità agli interessi pretensivi è rappresentata dalla sentenza a Sezioni Unite del 1999, la celebre “n.500” che, rompendo con una tradizione univoca, ne ha riconosciuto l’ammissibilità della tutela aquiliana intesa come perdita di una chance.
Interesse legittimo pretensivo e sua tutela. Corso per esame di avvocato.
Un anno dopo, la legge n. 205 del 2000, emanata per riempire il vuoto lasciato dal decreto legislativo n. 80 del 1998, dichiarato illegittimo dalla Corte Costituzionale per eccesso di delega, ha, sull’abbrivio della sentenza dell’anno prima, colmato quasi del tutto quella serie di vuoti di tutela qui denunciati: l’azione cautelare ha preso le sembianze dell’articolo 700 del codice di procedura civile dando la possibilità al giudice di emanare ogni provvedimento necessario ad esprimere la tutela cautelare consentendogli in tal modo, senza bisogno di acrobazie interpretative, di emanare ordinanze ordinatorie e a volte compulsorie idonee alla tutela dell’interesse pretensivo, con la previsione, in caso di mancato adempimento della p.a., di portarle ad esecuzione; per la prima volta è stata prevista un’azione contro il silenzio inadempimento della p.a., tra l’altro con modalità estremamente celeri, che sfocia in caso di perdurante inadempimento della p.a. nella nomina di un commissario che sostituisce la p.a. ed emana gli atti necessari a rendere soddisfazione al privato.
Il codice del processo amministrativo, emanato nel 2010, ha confermato queste novità ma è andato più avanti: per quanto riguarda il silenzio inadempimento ha infatti previsto che il giudice, nel caso in cui il provvedimento da emanare sia vincolato o comunque non residui per la p.a. espressione di discrezionalità, possa stabilire quale atto la p.a. sia obbligata a emanare: con questo meccanismo il futuro giudizio di esecuzione diventa tale in senso sostanziale in quanto nella sentenza è già esplicitata la regola da attuare; ciò comporta dopo più di cento anni l’abbandono della concezione del processo amministrativo come processo all’atto e l’adozione di quella del processo al rapporto, più consona ai dettami costituzionali sulla rilevanza dell’interesse legittimo.
Ma il punto di maggior emersione della nuova concezione dell’interesse legittimo pretensivo e, di conseguenza, del processo amministrativo, si riscontra nell’articolo 34 in relazione al contenuto delle sentenze di merito.
La norma, come novellata nel 2012, consente al giudice di condannare la p.a. all’emanazione di un atto, se ricorrono le stesse condizioni sopra citate nel giudizio contro il silenzio.
Ciò consente anche nei casi in cui l’interesse pretensivo sia leso da un provvedimento illegittimo di diniego, di ottenere una sentenza, che, entrando nel vivo del rapporto, disegna in maniera precisa il comando nei confronti della p.a., rendendo più agile e veloce il successivo processo di ottemperanza, nell’eventualità che la p.a. non adempia spontaneamente.
Avv. Luca Sansone
