Schema riepilogativo in diritto commerciale sul tema dell’assemblea nella SpA, per la preparazione degli esami di giurisprudenza.
L’assemblea nella SpA. Corso di preparazione esami giurisprudenza.
Nozione, l’assemblea nella SpA è un organo composto dai soci della società le cui delibere sono imputate a volontà della società; quella ordinaria, delibera su vari oggetti legati tra loro dall’essere essenziali per la vita della società (approvazione del bilancio, nomina e revoca degli organi amministrativi e di controllo per il modello classico), quella straordinaria, delibera su oggetti che in qualche modo mutano l’assetto iniziale della società e sui quali non è quindi necessario che si abbia la delibera; diversi sono i quorum richiesti per le due tipologie di assemblea sia in relazione alla regolare costituzione che rispetto alle maggioranze richieste per l’approvazione delle delibere
Procedimento assembleare, si snoda dalla convocazione che è di competenza dell’organo amministrativo e che è obbligatoria per l’approvazione del bilancio di esercizio e quando ne facciano richiesta i soci che rappresentano un decimo del capitale sociale per le società non quotate, un ventesimo per le quotate; se gli amministratori non ottemperano a tale richiesta, è possibile ottenere la convocazione per via giudiziale con decreto, sentito previamente l’organo amministrativo e avendo valutato le ragioni del rifiuto da parte di quest’ultimo di convocare l’assemblea; la convocazione deve essere disposta dal collegio sindacale ogniqualvolta essa è obbligatoria e sia stata omessa da parte dell’organo amministrativo; nelle società non quotate l’avviso è reso noto mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale quindici giorni prima dell’assemblea nella SpA, nelle quotate l’avviso deve essere pubblicato nel sito della società trenta giorni prima dell’assemblea; l’assemblea totalitaria, è quella che, pur in presenza di vizi del procedimento di convocazione, registra la presenza dell’intero capitale sociale e della maggioranza dei componenti degli altri organi; tale circostanza sana ogni vizio del procedimento ma ogni socio può impedire che si deliberi sugli oggetti sui quali non si ritenga sufficientemente informato; l’assemblea nella SpA è presieduta dal soggetto designato dallo statuto o eletto a maggioranza dai soci; il presidente controlla la regolarità del procedimento di convocazione e redige verbale analitico; nelle straordinarie il verbale è redatto per atto pubblico dal notaio;
I quorum, (per quelli costitutivi non si tiene conto delle azioni istituzionalmente prive di voto mentre si tiene conto di quelle il cui voto sia occasionalmente sospeso e delle azioni proprie possedute dalla società, per quelli deliberativi non si tiene conto delle azioni occasionalmente con voto sospeso, di quelle di soci in conflitto d’interesse che lo abbiano dichiarato e si siano astenuti), costitutivo per la ordinaria è previsto in prima convocazione con la metà del capitale sociale con diritto di voto, in seconda è sufficiente anche una sola azione; il quorum deliberativo per l’ordinaria, richiede la maggioranza delle azioni costituite in assemblea; il quorum costitutivo per la straordinaria, si evince dal deliberativo che è l’unico disciplinato e richiede più della metà del capitale sociale che rappresenta quindi anche il quorum costitutivo in quanto se le delibere sono votate all’unanimità è rispettato il deliberativo; in seconda convocazione il quorum costitutivo è soddisfatto con la presenza di quote pari ad un terzo del capitale sociale e il deliberativo richiede i due terzi delle quote costituite; per talune delibere alquanto delicate è richiesto anche in seconda convocazione il quorum deliberativo di un terzo del capitale sociale; per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che scelgono il sistema a pluralità di convocazioni, per le assemblee straordinarie il quorum costitutivo, è della metà per la prima di almeno un terzo per la seconda del capitale sociale, il deliberativo sia in prima che nelle successive convocazioni è dei due terzi del capitale presente in assemblea senza maggioranze rafforzate per particolari delibere tranne quella che esclude il diritto di opzione in aumenti di capitale a pagamento; deroghe statutarie: lo statuto può derogare in aumento solo per le ordinarie tranne per quelle di seconda convocazione chiamate ad approvare il bilancio e ad eleggere le cariche sociali e per le straordinarie nonché per le assemblee che stabiliscono norme specifiche per le nomine di cariche sociali e può prevedere ulteriori convocazioni sia per la ordinaria che per la straordinaria alle quali si applicano le disposizioni della seconda convocazione; nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio, le assemblee in ulteriori convocazioni oltre la seconda debbono prevedere un quorum costitutivo non superiore ad un quinto del capitale sociale; ma se non è previsto diversamente dallo statuto, ad esse è applicato il sistema dell’unica convocazione con quorum costitutivo e deliberativo dell’ordinaria in seconda convocazione.
Diritto d’intervento, per le società non quotate ha diritto a partecipare il titolare dell’azione nel giorno dell’adunanza, per le quotate il titolare nel settimo giorno contabile precedente all’adunanza; in caso di usufrutto e di pegno hanno diritto a partecipare l’usufruttuario e il creditore pignoratizio; rappresentanza: è ammessa ma lo statuto può escludere o limitare tale facoltà per le società non quotate e comunque vi sono limiti numerici che cambiano a seconda che si tratti di società quotate e non; per le società quotate esistono due istituti, la sollecitazione e la raccolta di deleghe, la prima è richiesta di deleghe a più di duecento azionisti su specifiche proposte di voto che saranno oggetto dell’assemblea nella SpA, mediante un modulo che contiene informazioni in modo che il socio possa compiere consapevolmente la scelta, mentre la seconda, la raccolta, è la richiesta di deleghe da parte di associazione di azionisti nei confronti solo dei propri associati.
Il conflitto di interessi, la nuova disciplina non prevede più l’obbligo di astensione ma solo l’annullabilità della delibera se il voto del socio in conflitto è stato decisivo per l’approvazione (prova di resistenza) e a condizione che essa sia potenzialmente pericolosa per la società; nulla è previsto per gli abusi a danno delle minoranze ma la giurisprudenza facendo appello al principio di correttezza che trova referente all’art. 1375 del c.c., ritiene che le delibere in danno delle minoranze sono annullabili in quanto contrarie alla legge.
I sindacati di voto, sono patti parasociali tra soci che si impegnano a votare in un certo modo in assemblea deciso all’unanimità o a maggioranza e che hanno validità inter partes e danno diritto, in caso di violazione, al solo risarcimento del danno, essendo valido il voto espresso in assemblea dal socio in violazione di quanto concordato; per le società non quotate i sindacati di voto non possono avere durata superiore a cinque anni oppure, se sono a tempo indeterminato, devono prevedere il diritto di recesso con efficacia centoottanta giorni dopo la sua dichiarazione; inoltre i patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in assemblea per le non quotate che fanno ricorso al capitale di rischio, in caso di violazione di tale normativa i voti sono sospesi e se ciò non è rispettato la delibera è annullabile previa prova di resistenza (art. 2377); per le quotate i patti vanno comunicati alla Consob e pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana nonché iscritti nel registro delle imprese; la violazione di tale disciplina è sanzionata con la nullità dei patti stessi, la sospensione del diritto di voto che se non rispettata rende la delibera annullabile ex art. 2377, con legittimazione ad agire anche della Consob.
La patologia, il sistema scelto dal legislatore del 1942 previlegiava l’esigenza di certezza e stabilità delle delibere prevedendo la sanzione di nullità esclusivamente per quelle con oggetto illecito o impossibile; i vizi procedimentali erano colpiti solo dalla annullabilità; per questo la giurisprudenza ha inserito una terza figura pretoria rispetto alle più gravi violazioni procedurali, l’inesistenza, che come tale veniva colpita dalla sanzione di nullità; la riforma del 2003 è intervenuta per porre fine a tale situazione prevedendo tre fattispecie di vizio procedurale colpiti da annullabilità: partecipazione alla assemblea della SpA di soggetti non legittimati ma solo a prova di resistenza, invalidità del voto o errato calcolo anche in questo caso a prova di resistenza, incompletezza del verbale a condizione che non consenta di verificare il contenuto, la validità e l’efficacia della delibera; soggetti legittimati alla impugnazione sono i soci assenti, dissenzienti, astenuti, gli amministratori, i componenti del consiglio di sorveglianza, i sindaci, il rappresentante delle azioni di risparmio; inoltre l’impugnativa è ricevibile solo se sottoscritta da azionisti che detengono specifiche percentuali di capitale sociale: uno per mille per le società che fanno ricorso al capitale di rischio, cinque per cento per le altre; gli altri soci possono chiedere il risarcimento del danno provocato dalla delibera; la pronuncia giudiziale di annullamento non pregiudica i diritti acquisitati in base ad essa da terzi in buona fede; l’annullamento non può aver luogo in caso di sostituzione della delibera con una conforme alla legge; la nullità, è prevista per le delibere con oggetto illecito o impossibile e per quelle prese in mancanza del procedimento di convocazione e di verbale; tale patologia è sanata retroattivamente mediante verbalizzazione anteriore alla successiva assemblea; l’azione è proponibile da chiunque abbia interesse nel termine decadenziale di tre anni a decorrere dall’iscrizione nel registro se la delibera vi è soggetta in caso contrario dalla trascrizione nel libro delle adunanze; la dichiarazione di nullità non pregiudica i diritti acquistati in base alla delibera dai terzi in buona fede, la nullità non può essere dichiarata nel caso che la delibera affetta da patologia sia sostituita da altra conforme alla legge.
Avv. Luca Sansone
