Traccia di diritto penale assegnata al corso di preparazione per il prossimo concorso a magistrato 2019 sul tema della legge fallimentare.
La natura giuridica della fattispecie di cui all’art. 219 comma 2 n. 2, legge fallimentare R.D. n. 267/1942. Corso di preparazione concorso in magistratura.
La norma disciplina l’ipotesi di più fatti di bancarotta riconducibili alle fattispecie di reato contemplate negli artt. 216, 217 e 218. Qualora ricorra tale situazione, l’art. 219, comma 2, n. 1 L.F. stabilisce che le pene previste per detti reati sono aumentate, senza precisare in quale misura: in assenza di ulteriori indicazioni il giudice dovrà pertanto provvedere a un incremento della pena che riterrà di infliggere in relazione al reato commesso operando un aumento fino a un terzo, secondo quanto previsto dalla norma generale di cui all’art. 64 c.p. per le ipotesi in cui la misura dell’aggravamento non è determinata per legge.
Sotto il profilo sanzionatorio non v’è dubbio alcuno che la disposizione in esame operi come una vera e propria circostanza aggravante e che questa fosse l’originaria intenzione del Legislatore del 1942 sembra trovare conferma nello stesso testo letterale della norma, inserita sotto il più che eloquente titolo “Circostanze aggravanti e attenuanti”.
Ciò nonostante in dottrina, ancor prima che in giurisprudenza, si è paventata l’ipotesi che in questo caso si sia in presenza di un concorso di reati sottoposto a un particolare regime sanzionatorio (quello delle circostanze aggravanti), in deroga ai criteri previsti dalla legge (il cumulo materiale o, ricorrendone i presupposti, il cumulo giuridico).
La tesi che ritiene che i fatti previsti dagli articoli richiamati diano vita ad un unico reato si basa sulla considerazione che l’eventuale commissione di più condotte non incide sulla configurabilità del reato di bancarotta per la cui integrazione è sufficiente porre in essere anche uno solo dei fatti descritti negli articoli richiamati, quanto piuttosto sulla intensità e gravità del reato medesimo.
E’ evidente che presupposto per la bontà di questa posizione è la considerazione dei fatti descritti dalle norme di cui agli articoli 216, 217 e 218 della legge fallimentare come un caso di quella che in dottrina viene definita “norma penale a fattispecie alternative”, in cui il legislatore descrive varie modalità tramite cui dar vita ad un solo disvalore, in contrapposizione alla categoria della “norma penale a più fattispecie” nella quale ogni condotta descritta, rivestendo un autonomo disvalore, dà vita ad un autonomo reato.
Si è osservato come nei reati di bancarotta la dichiarazione di fallimento rivesta un ruolo essenziale per la rilevanza delle singole fattispecie incriminatrici: sul fronte dogmatico tale constatazione si è tradotta nell’attribuzione, alla sentenza dichiarativa di fallimento, del ruolo secondo alcuni di condizione per l’esistenza, secondo altri di condizione oggettiva di punibilità, secondo altri ancora addirittura di evento costitutivo, in tutti i casi di un unico reato.
Sul versante opposto, alcuni autori non hanno però mancato di evidenziare i limiti di un siffatto approccio interpretativo. Primo fra tutti l’impossibilità di individuare il fatto base al quale accede il fatto accessorio che giustifica l’aggravante di pena. Si è sottolineato inoltre come le condotte descritte siano estremamente eterogenee e apprezzabili come portatrici di distinti disvalori; pertanto, se pur unificate sotto il profilo sanzionatorio, verrebbero ad integrare una pluralità di reati.
Secondo questo orientamento, sono i singoli fatti di bancarotta posti in essere dal colpevole che ledono o mettono in pericolo gli interessi dei creditori, il fallimento rappresenterebbe una mera condizione obiettiva di punibilità estrinseca che giustificherebbe l’opportunità di punire le singole condotte illecite.
L’ art. 219 L.F., verrebbe pertanto ad assumere la funzione di disciplinare esclusivamente il trattamento sanzionatorio, senza che per questo venga meno l’autonomia di ogni singolo fatto di reato: in altri termini, sul piano formale e agli effetti sanzionatori si tratterebbe di una circostanza aggravante, ma sul piano sostanziale saremmo invece in presenza di una vera e propria ipotesi di concorso di reati.
Tale impostazione darebbe vita a notevoli conseguenze pratiche di cui le più importanti, tralasciando ogni considerazione relativa agli aspetti procedurali, riguardano quella dell’esclusione di ogni preclusione derivante da un eventuale giudicato ad agire nei confronti di fatti diversi relativi alla stessa procedura concorsuale e l’autonomia di ogni fatto ai fini dell’applicazione di misure cautelari.
Avv. Luca Sansone
Tema sulla legge fallimentare.
Premessi brevi cenni sulla natura della continuazione con particolare riguardo al concetto di medesimo disegno criminoso, ci si soffermi sulla natura della fattispecie di cui all’art. 219 legge fallimentare comma 2 n. 1.
Schema
- la continuazione, natura, trattamento unificato solo quad poenam che non dà vita ad un solo reato; dal 1974 allargato anche a reati eterogenei
- il medesimo disegno criminoso, tesi della rappresentazione, della unità teleologica, di entrambe, Cass. disegno di massima senza bisogno di rappresentazione precisa
- art. 219 l. fallimentare comma 2 n. 1, tesi della figura unitaria rispetto ai singoli fatti descritti dalle norme di riferimento e sua natura di circostanza aggravante dell’unico reato; non necessità di contestazione di nuovi fatti, unità anche rispetto alle misure cautelari, prescrizione dalla data della sentenza di fallimento, divieto di nuovo processo per fatti ulteriori e diversi relativi allo stesso fallimento in caso di precedente giudicato
- tesi dell’autonomia dei singoli fatti costituenti ciascuno un reato, sarebbe una norma speciale rispetto alla continuazione con trattamento più tenue rispetto all’art. 81
- conseguenze, il giudicato su precedenti fatti non preclude nuovo giudizio di fatto diverso e ulteriore relativo allo stesso fallimento, necessaria contestazione di ogni singolo fatto, nuova contestazione per nuovi fatti emergenti durante il processo, applicabilità dell’art. 671 c.p.p., non applicabilità ai nuovi fatti degli art. 649 e 669 c.p.p. sia in caso di omogeneità delle condotte che in quello di diversità, autonomia per ogni fatto in relazione alla applicazione di misure cautelari
- natura giuridica dei reati fallimentari, norme a più fattispecie e non a fattispecie alternative, unite dal vincolo del fallimento e non necessariamente dal medesimo disegno criminoso come fine ultimo, in questo caso scatterebbe la connessione di cui all’art. 12 lett. b) c.p.p. con necessaria contestazione
