Differenze tra la causa del contratto in astratto e la causa del contratto in concreto. Tematiche relative all’illiceità.

1. La causa del contratto in astratto.

Il codice vigente inserisce la causa tra i requisiti essenziali del contratto staccandosi dalla visione e dalla collocazione ad essa riservata dal codice previgente, dovuta al fatto di ritenere che il contratto fosse esclusivamente fonte di obbligazione e che non fosse concepibile una causa del contratto cui non corrispondesse anche la causa dell’obbligazione.

In assenza di una definizione dell’elemento causale da parte del legislatore, la dottrina si è dovuta assumere questo compito.

La teoria nettamente dominante in materia è stata per anni quella della causa in astratto, vale a dire la funzione economico-giuridica del singolo contratto.

Tale nozione è stata mirabilmente precisata da uno dei più grandi studiosi del diritto civile in Italia, il Pugliatti: “per funzione economico-giuridica deve intendersi la sintesi degli effetti essenziali di ogni negozio, vale a dire quelli ineliminabili senza che si fuoriesca dalla funzione stessa”.

Per esemplificare, si prenda in esame il contratto di compravendita: in esso il legislatore pone una serie di norme, alcune derogabili, altre eliminabili in quanto contenuto naturale e non essenziale della figura; ciò che non è eliminabile senza fuoriuscire dalla funzione disegnata dal legislatore è lo scambio tra alienazione del diritto contro pagamento del prezzo.

Si badi bene che non è sufficiente che le parti nominino un contratto in un certo modo perché tale nomenclatura possa considerarsi espressione dell’elemento causale del negozio; è invece necessario che, pur nell’autonomia concessa alle parti di aggiungere clausole, di eliminarne altre previste dal testo originario, sia riscontrabile dal regolamento in concreto che la funzione posta dal legislatore per quella figura venga perseguita dalle parti.

Per tornare al contratto di compravendita, a nulla varrebbe il nomen dato dalle parti nel momento in cui il regolamento fosse previsto lo scambio di diritti: è evidente che la funzione perseguita sarebbe quella corrispondente al contratto di permuta e tale sarebbe in questo caso la qualifica da dare al contratto.

Da quanto detto, risulta evidente che anche rispetto ai contratti tipici l’interprete dovrà riscontrare dal regolamento concreto che esiste corrispondenza tra la figura denunciata e la sintesi degli effetti essenziali evincibili dalla volontà degli autori dell’atto.

Pertanto è del tutto corretto sostenere che il contratto tipico non fu mai essere viziato rispetto all’elemento causale.

Ciò non toglie che spesso le parti, allo scopo di eludere un divieto contenuto in una norma imperativa, utilizzano, almeno apparentemente (come si avrà modo di dimostrare) una figura tipica sporcandola però o con l’apposizione di altre clausole o mediante collegamento con altre figure.

È ciò che spesso si riscontra nei tentativi di elusione del divieto del patto successorio e di quello commissorio: nel primo caso si utilizza il contratto di donazione legandone l’efficacia con varie modalità alla morte del donante, nel secondo il contratto di compravendita in cui il trasferimento della proprietà è in effetti la costituzione di una garanzia reale che in caso di inadempimento del debito consoliderà definitivamente il passaggio della proprietà del bene nel patrimonio del creditore o, a seconda del meccanismo usato, né comporterà il trasferimento.

È evidente che in questi casi, rifacendosi allo schema della causa come sintesi degli effetti essenziali, da riscontrarsi nel regolamento creato dalle parti, non sarà possibile qualificare i due contratti rispettivamente come donazione e compravendita: nel primo la sintesi degli effetti essenziali darà come risultato il trasferimento del bene, senza alcun corrispettivo e con fonte contrattuale al momento della morte del trasferimento e tale funzione è del tutto conforme con quella del patto successorio istitutivo vietato all’articolo 458 del codice civile; nel secondo la sintesi degli effetti essenziali darà come risultato la costituzione di una garanzia reale con annesso patto commissorio, vietato all’articolo 2744 del codice civile.

In entrambi i casi siamo di fronte alla figura del negozio fraudolento come previsto all’articolo 1344 del codice civile.

Tale istituto è stato voluto dal legislatore del 1942 per evitare qualsiasi equivoco in relazione alla elusione di norme imperative; risulta pertanto inutile e fuorviante ogni controversia che parta da tale dato normativo per negare la bontà della tesi della causa in astratto, così come precisata nell’accezione del Pugliatti.

È evidente, infatti, che da un’analisi del singolo regolamento contrattuale, è evincibile la vera funzione del contratto a prescindere dal nomen ad esso appellato dalle parti; è ugualmente evidente che una volta individuata la vera causa, essa risulta del tutto tipica rispetto alla figura vietata dal legislatore e, quindi, direttamente affetta dalla sanzione della nullità.

Si potrebbe anche descrivere il tipo di meccanismo che dà vita a questi tentativi di elusione, secondo alcuni si tratterebbe di negozio indiretto, utilizzazione, cioè, di un negozio “mezzo” sporcato da ulteriori clausole o collegato ad altro negozio per raggiungere il fine corrispondente a ciò che la norma imperativa vieta; secondo altri si tratterebbe invece di simulazione relativa fraudolenta, erogare, cioè, un’apparenza (donazione, compravendita) dietro la quale si cela la funzione dissimulata contraria alla legge (patto successorio istitutivo, patto commissorio).

Risulta chiaro, anche prendendo visione dei lavori preparatori relativi all’articolo 1344, che il legislatore, in presenza di numerose controversie dottrinali, ha voluto questo articolo per non lasciare l’ordinamento sprovvisto di una tutela certa rispetto all’elusione delle norme imperative che non potesse far leva sull’ambiguità e sui contrasti dottrinali consentendo uno spiraglio alle parti per perseguire i loro scopi fraudolenti.

2. La causa del contratto in concreto.

La teoria della causa in concreto nasce in relazione all’uso distorto che l’autonomia privata fa degli schemi contrattuali tipici, o usandoli per eludere divieti contenuti in norme imperative o per dar vita a nuove figure atipiche.

Probabilmente non tenendo presente che non è sufficiente nominare in un certo modo un contratto per far si che sia indefettibilmente in tal modo qualificabile, parte della dottrina ha ritenuto necessario duplicare il concetto di causa distinguendo il tipo, che è quello astrattamente nominato dal legislatore e non può mai essere viziato, dalla causa in concreto che si evince dall’analisi globale del regolamento così come redatto dagli autori del negozio.

In questo modo si riesce a superare il dato logico per il quale, essendo il tipo disciplinato dalla legge esso non può mai essere viziato facendo afferire alla causa in concreto, così come sopra descritta, ogni tipo di patologia.

Così si spiega la nullità di tutte quelle ipotesi accomunate sotto il nomen di alienazione in garanzia salvando la liceità del tipo compravendita in astratto e imputando alla causa in concreto la violazione del divieto del patto commissorio.

Appare evidente come, anche se seguendo una logica completamente diversa, il risultato sia del tutto identico a quello al quale perviene la tesi della causa in astratto.

Altro momento importante che è toccato dalla teoria della causa in concreto, è quello relativo ai negozi atipici.

Risulta di immediata evidenza che essi nascono come necessaria evoluzione dello strumento giuridico che necessita di una nuova struttura con l’evoluzione dei traffici commerciali; i nuovi negozi non nascono mai dal nulla ma  consistono in una evoluzione di negozi tipici già esistenti ai quali vengono apposte nuove clausole che ne mutano la funzione oppure si accorpano parti di diversi contratti o si legano assieme totalità di contenuti di diversi contratti. 

In tutti questi schemi la teoria della causa in concreto da contezza della nuova causa del neonato contratto prima che esso acquisti una tipicità sociale che, ancor prima di una sua tipizzazione legale, lo colloca in un alveo non dissimile da quello dei contratti tipici.

Particolare rilevanza assume il fenomeno del collegamento negoziale che i fautori della teoria della causa in concreto distinguono, non senza difficoltà descrittive, dal contratto complesso.

Si tratta di un fenomeno, secondo i loro fautori, contraddistinto dall’esistenza di più contratti in cui le parti sono identiche, avvinti da un collegamento economico obiettivo che prescinderebbe dalla volontà delle parti in maniera tale che ogni contratto manterrebbe la sua autonomia ma si collocherebbe in una sola unità nella causa in concreto  relativa alla globalità della operazione economica.

Tale dottrina non riesce però a spiegare con precisione in cosa consista la differenza tra contratto complesso e collegamento negoziale: non dall’unicità del contesto documentale, non da altri elementi estrinseci, la nebulosità di essa, che viene spiegata in modo abbastanza tautologico nel fatto che nel contratto complesso le varie componenti si fondono non così nel collegamento negoziale, accresce la perplessità della differenza tra le due figure nel momento in cui al collegamento negoziale si applica la disciplina del contratto complesso, per la quale una qualunque patologia genetica o funzionale di uno dei contratti collegati fa venir meno anche l’altro.

Avv. Luca Sansone


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